跟大公司打官司有多难?今天我们从法律角度来聊聊这个“奇葩”案


今天是4月22日。

上午刚从法院出来,手机就看到爱奇艺公司的代理律师发的一篇微信文章:《从“奇葩说”VS“营销奇葩说”商标侵权纠纷案解析商标侵权诉讼之“攻防术”》,文中提到:“在发起诉讼之前,选择适当的注册商标作为进攻之武器……“

晕,原来我们真的是“躺枪“了……

作为一个小创业者,我这三年的创业路上真是踩了不少的坑,其中一个就是不幸被爱奇艺这样的巨无霸公司起诉。

从2017年至今,我们和爱奇艺的这个“奇葩“官司纠缠了一年半有余,由于我们未同意对方提出的高额和解赔偿金,官司一路从海淀法院打到了北京知识产权法院。

今天上午9点半,这个“奇葩”案在北京知识产权法院二审(终审)开庭,法庭未当庭宣判。

不过这倒让我学习到了不少知识产权方面的知识。作为回应,我们今天也从法律角度来聊聊这个“奇葩“案。

开始之前先交代下背景吧。

1、

“营销奇葩说”原本是我们雪领公司的一档营销知识栏目,采访营销界的达人,前后整理发布了29篇原创文章,供业内参考;“奇葩说”则是爱奇艺的一档网络视频综艺节目,就社会家庭中一些激烈的价值观冲突进行辩论比赛。

由于“营销奇葩说”含有“奇葩说”三个字,部分文章中含有宣传视频(几十秒到几分钟不等),爱奇艺直接将我们以商标侵权和不正当竞争为由告上了法庭,索赔200万。

2019年1月,海淀法院一审判定我们侵权,赔偿金额60万!

一个侵权纠纷判赔一个小公司60万是什么概念?

就是等于两个视觉中国吧,这得是多么严重的侵权案件?这案子得有多奇葩?

2、

突然被一个巨无霸公司告了,我们真的是一下懵逼了,一个只有几个人的小公司怎么能跟这样的巨无霸大公司打官司呢?

首先,爱奇艺品牌大。爱奇艺是百度控股投资的企业,就是属于人们常说的“BAT”阵营,爱奇艺2018年成功登录纳斯达克;

其次,爱奇艺营收规模大。根据爱奇艺公开财报显示,爱奇艺2018年全年营收达到250亿,亏损都达到91亿;

第三,大公司一般官司经验较多。百度百科显示,爱奇艺成立于2010年4月22日(碰巧了,今天是爱奇艺上线9周年纪念日)。据天眼查结果,爱奇艺的开庭公告为811次,平均每4天就有一次开庭;法律诉讼共1315件,也就是每周就有2.7个诉讼,如图:

第四,大公司状告一个小公司侵权,标的额也很高,200万,也不用发什么律师函,就直接起诉我们了。咨询律师后才知道,这其实是完全符合法律规定的。在此之前,一个名为“奇葩说某某“的一个小公司运营的公众号,也曾被爱奇艺起诉索赔100万,对方私下赔了10万元私了了,爱奇艺撤诉。

第五,大公司有专门的律师团队,上海中伦律师事务所就是其代理律所之一。令人佩服的是,对方律师竟然在没有同类案例参考的情况下,能够准确预测该案的判罚金额,这个太神了。具体来说,在我们和爱奇艺沟通和解的时候,爱奇艺方提出的和解方案,赔偿金额一开始是十几万、二十几万,后来到40万,我们当然不能同意,爱奇艺代理律师则言之凿凿称:“如果法院判的话,可能是30万,也可能是60万”。

结果一审果然被判赔偿60万,是不是很神奇?

3、

跟大公司打官司,真的让我们一个小创业公司学习了很多,我们在接到法院传票眼前一黑之后,开始了恶补了很多商标和知识产权方面的法律和案例。

为什么就被告侵权了呢?……

这两个八杆子打不着啊?……

栏目也没有任何收益啊?……

这怎么还会不正当竞争了啊……

受众也不会混淆啊……

但到底我们的“营销奇葩说”是否侵权,判罚是否有依据?作为一个较有争议的案例,央视《法治进行时》之前也对这个案子进行了报道,众说纷纭。社长之前也曾发过一些内容,但多属牢骚,不再赘述。

今天主要从法律层面,来看看“营销奇葩说”在法庭上的上诉理由,供社会各界参考、探讨。

雪领方的上诉理由:

一、一审判决有损公共利益。

二、一审判决在适用法律和认定事实方面存在重大错误。

三、酌定赔偿数额的判决依据错误。

上诉人对本案事实的主张:

一、《营销奇葩说》是网页文章作品不是服务。

二、《营销奇葩说》与“奇葩说”商标核定服务项目不同也不类似。

三、《奇葩说》节目不是“奇葩说”商标核定服务。

四、 一审证据仅显示《奇葩说》节目具有较高知名度,但无法证明“奇葩说”商标具有知名度。

由于详细阐述部分文字较长,1万多字,于是我先制作了一个白话版,供大家参考,争取用最短的文字来说明,但仍然不能覆盖上诉书中的很多内容。

“奇葩“案上诉理由白话版

1、一审判决有损公共利益,有违《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》。

最高法的意见表明,在大力保护商标权的同时,也应该防止商标保护范围的肆意扩大。爱奇艺虽然享有涉案注册商标专用权,但该商标权并不具有绝对排他效力,特别是奇葩说商标来自于网络热词,应该允许他人的合理使用,况且二者根本不是一码事。一审判决否认了网络热词的公共属性,错误的扩大了《奇葩说》节目名称的保护范围。

2、《营销奇葩说》和《奇葩说》不属于类似服务。最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的中首先强调的是服务的目的是否相同,关于内容和形式,现在很多企业、媒体、自媒体都会使用短视频等形式进行推广传播。本案会涉及对提供在线视频、提供在线电子出版物、电视文娱节目的定性问题,这可能引发更多企业带有视频的内容被起诉的问题

3、《奇葩说》和《营销奇葩说》完全不同。一个是视频,一个是文章;一个是大众娱乐节目,一个是小圈子知识栏目。

4、节目知名度不能等同于商标知名度,除非该商标是商标核定的商品服务。“奇葩说”主张包括的几点:提供在线录像(非下载)、提供电子出版物(非下载)、电视文娱节目等。其中前两条明明是爱奇艺的服务,这个资质是需要有关部门的审批的,不能用“爱奇艺“来代替“奇葩说”。而网络综艺节目是电视文娱节目吗?在哪个电视台播出的?很明显不是,这几点都不成立。

那“营销奇葩说”只有几十秒到几分钟的宣传片也叫“电视文娱节目”吗?况且有些文章只有文字没有视频的,也算“电视文娱节目”吗?咱能不这么欺负人么?

“奇葩说”节目就算知名度大,但是属于非所注册商标服务的使用,这些在一审判决书中只字未提。

5、《营销奇葩说》栏目没有任何赞助收益,判罚60万缺乏事实依据。不是说好了“以事实为依据,以法律为准绳“的么?事实呢?

事实就是一审判决书中所说,“双方未能提交充分证据证明爱奇艺的实际损失或雪领公司的非法获利“。

6、都在互联网传播 = 受众一致?对于一审判决中的这个理由,作为一个互联网人,我真的不想再说什么了……本文后面有律师的详细阐述部分。

7、我们并无恶意侵犯《奇葩说》商标,在收到起诉书后停止了该栏目的运营,后栏目主要负责人离职,栏目更名。同时我们积极与爱奇艺沟通和解,寻求解决方案,可惜我本将心向明月,奈何明月照沟渠。

以上是上诉理由的白话版。既然今天以法律角度来聊聊此案,以下部分是雪领公司上诉书中的摘抄,供法律界和感兴趣的朋友们参考探讨,文字太长偏学术,不感兴趣的可自行略过,感谢!

“奇葩“案上诉理由律师版

1

一审判决有损公共利益

爱奇艺虽然享有涉案注册商标专用权,但该商标权并不具有绝对排他效力,特别是奇葩说商标来自于网络热词,应该允许他人的合理使用,而不能由其独占。一审判决忽视了维护社会公平竞争,否认了网络热词的公共属性,错误的扩大了《奇葩说》节目名称的保护范围。

《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第19条要求“要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。相关商标均具有较高知名度,或者相关商标的共存是特殊条件下形成时,认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定,注意尊重已经客观形成的市场格局,防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似,实现经营者之间的包容性发展”。《意见》第22条要求“妥善认定商标侵权抗辩,维护正当经营者的合法权益。商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或者近似商标为条件,被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的,可以依法认定为正当使用。”

我们认为,最高法的意见表明,在大力保护商标权的同时,也应该防止商标保护范围肆意扩大,特别是要考虑,本案商标为具有公共属性的网络热词。对于这类热词商标,因其自身已经具有较高的社会认知度,为广大社会公众所熟知和常用,所以在保护其专用权的同时,也应该对于其他合理使用该热词的行为予以充分体谅和容忍,从而构建一个平等使用网络热词的公平的竞争环境。

此外,本案也涉及提供在线视频服务、提供在线电子出版物、以及电视文娱节目的定性问题,恳请法院全面审查,因为,这可能引发更多带有视频的网页,被诉为侵犯提供在线录像服务商标或者电视文娱节目商标。

2

一审判决在适用法律和认定事实方面存在重大错误。

总结本段要点如下:

1、一审判决以服务类别作为专用权范围,扩大了对注册商标的保护范围,违反了商标法第五十六条规定。

2、在判断被诉《营销奇葩说》是否构成类似商品服务问题上,采用了错误的认定方法。

3、同样在在判断被诉营销奇葩说是否构成类似商品服务问题上,一审判决未遵照最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释法释〔2002〕32号第十一条关于类似服务的判断标准。

4、一审判决在事实认定上存在重大遗漏。

5、关于《营销奇葩说》是否属于商标使用,一审法院认定错误。

6、关于《营销奇葩说》栏目文章以及视频,与“奇葩说”商标核定服务以及《奇葩说》节目是否类似,一审法院认定错误。

7、关于“营销奇葩说”与“奇葩说”近似与否,以及“奇葩说”商标的显著性和知名度问题,一审法院认定错误。

详细了解可继续往下阅读。

1、一审判决以服务类别作为专用权范围,扩大了对注册商标的保护范围,违反了商标法第五十六条规定。

见判决书,15页,第二段第1行“关于两者服务类别是否相同或者类似的问题”;倒数第6行,《营销奇葩说》“其在服务对象、内容、提供方式等方面与爱奇艺公司对“奇葩说”商标核准注册的类别构成类似,属于在类似商品上使用与注册商标近似的商标的情形”

一审法院不是以商标核定服务为依据,认定具体服务上是否类似,而是认定与商标注册的类别类似,进而认定侵权,明显属于适用法律错误。

商标法第五十六条规定“注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限”(此案为服务),这里所说的商品指的是商标注册证上核定的具体的商品,而不是该商标注册的类别。同时,商标法57条规定的侵权行为,及最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释法释〔2002〕32号,第11条规定的判断类似商品和服务的方法,均明确规定的保护的是商标核定的商品服务,而不是商标注册的类别。

2、在判断被诉《营销奇葩说》是否构成类似商品服务问题上,采用了错误的认定方法。

见判决书,15页,第二段第8行“原被告之间的作品在类型上相似”;倒数第1行“对其节目与爱奇艺《奇葩说》之间产生关联性联想(这个书名号指的是爱奇艺节目而不是商标)。”第16页,第4行,“不当利用了爱奇艺节目的声誉吸引相关公众,容易造成相关公众混淆。”然后得出结论会使爱奇艺商标权造成损害。

商标法第五十七条规定的商标侵权,仅限于同一种商品上或类似商品上,因为商标权的保护范围源于其核定的商品,所以判断商标是否构成侵权,应该以被控商品服务,与注册商标的核定商品服务进行比较,而不是与商标权人实际销售和提供的商品服务进行比较,因为商标权人实际销售或提供的商品服务并不当然就是其注册商标的核定使用商品服务。

然而,本案一审法院,却是直接将《营销奇葩说》与爱奇艺《奇葩说》节目进行比较,进而认定二者构成类似服务,这也明显属于适用法律错误。

3、同样在在判断被诉营销奇葩说是否构成类似商品服务问题上,一审判决未遵照最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释法释〔2002〕32号第十一条关于类似服务的判断标准。

见判决书,15页,第2段第8行“原被告之间的作品在类型上相似。。。。本院考虑的是其创作和传播市场由于均通过互联网进行传播,在传播范围、受众上具有一致性。”

法释〔2002〕32号第十一条规定, “类似服务,是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同,或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务”。通常,判断类似服务时,服务的目的和内容是根本要素,对象有可能重合,例如旅游度假村和电视文娱节目的对象很大部分是重合的;方式也有可能相同,例如综艺视频和广告服务都可以通过网络视频的方式播放完成,但因为目的和内容不同,所以不应认定为类似服务。可见判断类似服务时,要多个因素综合判断,至少首先应对照服务的目的和内容,不能仅仅因为在同一市场,就认定传播范围和受众上一致,进而判断为类似服务。同一条街上的电影院、餐馆是在一个市场,但却不是类似服务,同样的,互联网上的爱奇艺视频网站和美团外卖网站也在同一个市场,能说是类似服务吗,显然不能。

另外,更重要的是,通过网络传播是否就必然存在范围和对象重合呢,一审忽略了一个重要是事实,即互联网不是一个市场

一审判决将互联网看作是一个单一市场,显然不符合事实。首先,互联网不是一个单一市场,而是一个非常庞大的虚拟世界,这个虚拟世界几乎就是现实世界的镜像。上淘宝的人不一定上过知乎,看新闻的人也许从来没用过豆瓣。其次,互联网完全不同于任何一个传统媒介或者工具,互联网不是发布者上传什么,用户就一定得看到什么,而是用户根据自己的需求和兴趣,搜索和寻找自己想看的东西,这就是它和传统媒介的根本区别。所以即使都是通过互联网传播的两个内容,其传播范围和受众也不一定会重合或具有一致性。再者,近年来,中国的互联网以及移动互联网迅猛发展,现在,可以说没有一个企业、机构不通过互联网发布和宣传自己的,很多传统报纸都停刊了,都转向了网络。同时,互联网的内容和受众人群越来越垂直、细分,虽然都是在互联网上,但是细分渠道却大相径庭。又因为互联网是受众自己决定和选择而不是传播者决定,所以,不同的用户会选择不同的网站或网页,综艺节目有综艺节目的传播渠道,专业知识有专业知识的传播渠道,如果仅仅是因为“均通过互联网进行传播”就能得出“传播范围、受众上具有一致性”,明显是错误的。本案《奇葩说》节目就在爱奇艺网上传播,而《营销奇葩说》在我们的网站和公众号里传播。

4、一审判决在事实认定上存在重大遗漏。

一审判决通篇中,未对爱奇艺方的《奇葩说》节目具体是其注册商标的哪一项核定服务作出明确认定;也未对“营销奇葩说”使用行为具体是何种服务上的商标使用作出明确认定。

一审中爱奇艺方主张其“奇葩说”商标实际使用,使用方式是《奇葩说》节目,并且因其《奇葩说》节目具有较高知名度,进而主张其商标具有较高知名度。我方则认为“奇葩说”商标并未在其核定服务上实际使用,所以其知名度不存在。既然存在争议,并且商标权的范围应以其注册商标的核定服务为准,一审法院就应当对 “奇葩说”商标是否在其核定服务上使用过进行认定,具体说就是《奇葩说》节目是哪项核定服务,“奇葩说”商标使用为服务标识使用还是广告宣传的使用。

一审爱奇艺方主张“营销奇葩说”构成商标侵权,并认为与“培训”“提供在线电子出版物(非下载)”“提供在线录像(非下载)”属于相同服务,与“电视文娱节目”“娱乐”为类似服务。我方则完全否认。依法只有确定“营销奇葩说”是服务,且与商标核定服务相同或类似的情况下方能确定侵权,但是,一审判决对此并未作出明确的认定。

5、关于《营销奇葩说》是否属于商标使用,一审法院认定错误。

a. 错误之一,判决书第14页第一段4行,第二点认定中,将视频部分认为网络视听节目,并且将视频名称及视频中出现的《营销奇葩说》都认定为商标使用。

《营销奇葩说》是我方公司网站中的一个知识栏目,由系列网页文章组成,内容是营销专家的采访,不是对外提供服务,没有服务对象,是我方公司单方面的知识传播和对自身企业形象的宣传。从整体来看,《营销奇葩说》是一种最新的网页文章,采用当前最流行的互联网技术,集合了文字、视频、图片、评论等多种元素(栏目介绍中有明确说明)。所以,它是网页作品,是一个以网页方式展现的,在互联网上传播的汇编作品,不是服务。

《营销奇葩说》里,包含视频的只有20期,一般几十秒到2-3分钟,最长的不超过6分钟(见附件中的统计表)。这些视频并没有完整的形式,固定的场景,清晰的模式和主线,而且时间长短不一,最长不到6分钟,明显不属于通常意义上的视听节目,也不构成独立的作品,它们只是网页文章中的一个组成部分,还不是主要部分,其作用不过是营销奇葩说栏目文章的宣传片而已。无论是视频名称《营销奇葩说》还是视频中出现的“营销奇葩说”,都是为了契合网页栏目和网页文章的一种展示,并不是宣传或者标示什么服务,所以不是商标使用。

一审法院认为网站导航栏里的栏目名称使用不属于商标使用,那我们到底能使用还是不能使用?

b. 从法律逻辑上来说,要认定我方视频、公众号中的《营销奇葩说》是商标使用,那么应该是认定“营销奇葩说”是在哪项服务上的商标使用(脱离实际服务的商标使用就不属于商标使用,只是标识的使用),以及这种使用属于何种形式的使用(是服务的场所、用品、交易文件上的使用,还是广告宣传、展览展示上的使用)。但一审判决在从未就《营销奇葩说》是何种服务给出明确的认定的情况下,直接认定我方视频、公众号中的《营销奇葩说》是商标使用,这无疑是将“营销奇葩说”认定为一种脱离实际商品服务的商标使用。

6、关于《营销奇葩说》栏目文章以及视频,与“奇葩说”商标核定服务以及《奇葩说》节目是否类似,一审法院认定错误。

一审判决认定的是“营销奇葩说”与“奇葩说”商标核定注册的类别构成类似见判决书15页倒数5行,而不是具体的某项服务构成类似。

《营销奇葩说》是一个网页汇编文章栏目作品,不是服务,其中的视频只是这一汇编作品的组成要素,不是独立的视频节目。

该栏目和视频的目的和内容是宣传“营销知识和经验,以及雪领公司品牌形象”,假如它是服务的话,也只能是“市场营销的研究和宣传”或者是对雪领公司从事的广告营销业务的“广告宣传”服务,其在目的、内容、形式、对象等方面与“奇葩说”商标的任何一个核定的服务都不相同,与爱奇艺的《奇葩说》综艺视频节目也完全不同,更看不出两者之间存在什么特定联系。(见后附对比和说明)。

《营销奇葩说》《奇葩说》两个都有视频,但这并不等于就是类似服务(其实本不应该把二者放在一起比对,因为《奇葩说》节目并非是其商标的核定服务),更何况两个作品整体上类型不同。虽然二者都通过互联网传播,但是各自的目的、内容、传播渠道、范围和受众上完全不同。

7、关于“营销奇葩说”与“奇葩说”近似与否,以及“奇葩说”商标的显著性和知名度问题,一审法院认定错误。

a.“奇葩”2012年起,就是网络热词,用奇葩组合的词很多,奇葩人,奇葩事、奇葩观点,奇葩行为。奇葩说,有两种含义,一种是指那些奇葩人在说话或其言论;另一种就是比较奇特的和怪异的言论观点。这个词并非爱奇艺独创,所以显著性很弱。

营销奇葩说,也是借用奇葩这一热词,包括两部分,“营销奇葩”和“说”。虽然营销是一个行业和经济名词,但在这里是定语,是对奇葩的限定,即营销领域的奇人,所以营销是商标主体部分之一,不能与奇葩割裂开。此标识不是“营销”“奇葩说”,而是“营销奇葩”“说”(见栏目文章中的logo,营销奇葩是黑色,说是红色),即营销领域奇葩人物的言论或说话,用来对栏目内容进行概况性描述。因此与“奇葩说”的结构、含义均不同,不构成近似商标。

b.一审判决认定《奇葩说》节目具有较高知名度,见第16页第2行“在明知爱奇艺节目具有较高知名度情况下”第4行,不当利用了爱奇艺节目的声誉吸引相关公众容易造成相关公众混淆,第7页奇葩说节目情况,但并不是认定“奇葩说”商标在某一核定服务上具有较高知名度。节目知名度不能等同于商标知名度,除非该节目是商标核定的商品服务。

我方在一审中多次提出,我们承认爱奇艺长期大量的使用了“奇葩说”一词,但是,一审证据显示爱奇艺一直是将《奇葩说》作为网络综艺节目名称在使用和宣传,从未将其作为服务商标在使用,社会公众也把奇葩说看作是网络综艺节目,并无证据可以证明该节目是本案注册商标的哪一个核定服务。然而,一审判决始终回避了爱奇艺的“奇葩说”是否为在指定服务上的商标使用,其知名度是否来源于在核定服务上的长期大量使用。一审判决认定中仅用一句话带过(15页第一句,且经过长期、大量的使用,已经使奇葩说与爱奇艺之间建立了极高的关联度),没有回应上诉人提出的抗辩。假设爱奇艺在快递服务上是大量使用奇葩说做宣传,有知名度,能说是电视文娱节目这个指定商品上有极高知名度吗。我们之所以提出抗辩,是因为,证据显示《奇葩说》节目,从性质上并不是指定服务中的任何一项,只是个作品,是爱奇艺提供的网络视频服务的内容之一。

所以,一审判决依据《奇葩说》节目有知名度来认定《营销奇葩说》与“奇葩说”商标容易导致混淆,进而构成商标侵权的认定是明显错误的。

3

一审酌定赔偿数额的判决依据错误。

1、《奇葩说》节目播放量大,不等于奇葩说商标知名度高,前面已经阐述。

2、《营销奇葩说》栏目2016年9月开始,2017年11月停止,共29期,从未在受众中有过与“奇葩说”的混淆的情形,所以我们坚信自己没有侵权,但是我们接到起诉状后停止了更新,为的是在法院判决作出前避免继续扩大。另外,之所以我们没有删除,是因为我们看到爱奇艺提供的证据只截取了我们的文章一部分,存在断章取义的情况,因此,我们没有删除自己的栏目,以便留存完整的证据。

3、上诉人不存在主观恶意,反而是善意的。2016年“奇葩说”商标核准注册,而早在2012年起,“奇葩”就已是网络热词,被无数人次使用,爱奇艺可以用,上诉人当然也可以用,所以不是恶意。另外,商标侵权的恶意,应该是有意将侵权商标与注册商标加以混淆,以便引发误认,或者引起关联性联想,由此获得不正当利益。但是,上诉人却清楚明白的将《营销奇葩说》和《奇葩说》进行区分说明,并且,《营销奇葩说》从未采用任何《奇葩说》节目的素材、内容,或者可能相关的东西,这些举动就是不想造成混淆和误认,这与商标侵权的恶意明显是相反的做法,这在主观上是善意的,更不可能是恶意程度高。

4、《营销奇葩说》栏目为被告自制的非商业作品,目的在于宣传和传播网络营销知识,爱奇艺截屏的所谓的我们的栏目赞助,只是对营销的一种实践形式,并没有实际的赞助,而有些所谓的赞助,仅仅是采访场地的消费打折而已

5、也无证据显示《营销奇葩说》给爱奇艺或者爱奇艺的《奇葩说》节目造成了何种损失或者不良影响,爱奇艺《奇葩说》节目播出或者节目收益也未曾受到《营销奇葩说》的任何干扰。相反,在此期间,爱奇艺公司顺利上市,《奇葩说》节目照样红火。

所以一审判决赔偿60万缺少事实和法律根据。

附:上诉人对本案事实的主张

一、《营销奇葩说》是网页文章作品不是服务。

二、《营销奇葩说》与“奇葩说”商标核定服务项目不同也不类似。

三、《奇葩说》节目不是“奇葩说”商标核定服务。

四、 一审证据仅显示《奇葩说》节目具有较高知名度,但无法证明“奇葩说”商标具有知名度。

以下部分有些重复,供法律界人士参考。

您可以直接跳到文末,感兴趣也可继续阅读。

上诉人对本案事实的主张

一、《营销奇葩说》是网页文章作品不是服务

1、从整体来看,《营销奇葩说》是一种最新的网页文章,采用当前最流行的互联网技术,集合了文字、视频、图片、评论等多种元素(栏目介绍中有明确说明)。其内容是营销行业人物采访栏目,是一系列采访作品合集的名称,其本质是知识传播。这个栏目中的作品,在电脑和手机等互联网上,以文字+图片+视频的形态展现,虽然包含视频,但是视频只是一部分而且不是主要部分,图文才是。所以,它是一个以网页方式展现的,在互联网上传播的汇编作品,不是服务。

2、每个网页中视频不是独立的作品,只是网页文章中的一个组成部分,并且不是主要部分,它只是采访的节选,营销奇葩说栏目文章的宣传片,时间长短不一,短的十几秒,最长不过6分钟。各期文章中视频的长度统计。

1、6分钟

2、6分钟

3、5分钟

4、6分钟

5、17秒

6、不到1分钟

7、不到1分钟

8、38秒

9、1分钟

10、4分钟

11、2分半

12、2分半

13、3分钟

14、3分半

15、2分半

16、3分

17、2分

18、3分钟

19、无视频

20、2份39秒

21、3分

22、3分

23、1分50秒

24、无视频

25、无视频

26、无视频

27、无视频

28、无视频

29、本期不存在

30、无视频

没有视频的“电视文娱节目“?

3、我方网站本身无视频发布功能和资质,这些视频需发布在“腾讯视频”和“爱奇艺”(后来删掉了)网站上,然后内嵌到《营销奇葩说》栏目的网页中,我方使用了腾讯的提供在线视频服务,这些视频是在线视频服务里的素材,我方本质是提供在线视频的服务的接受者而不是服务提供者。

4、公司网站、微信公众号、微博,都是我方作品发布的平台和渠道。微信公众号和微博上的读者通过微信和微博对其阅读的内容进行评论和讨论。公司网站导航中的《营销奇葩说》,雪领公司公众号中的《营销奇葩说》栏目,以及《营销奇葩说》公众号,都指向这些采访作品。一般来说,宣传服务商标,通常要包括宣传服务的品牌,服务的名称,服务的内容,服务方式,服务价格,购买方式等,而在《营销奇葩说》中并没有上述内容。所以《营销奇葩说》导航等是对这一作品栏目的宣传,不是在宣传服务。

二、《营销奇葩说》与“奇葩说”商标核定服务项目不同也不类似

1、被诉《营销奇葩说》栏目,是一个通过网页的形式传播网络营销知识、案例、经验、观点的作品集子,是我方自己制作,自己传播自己的作品,并不是为他人制作和为他人传播;本质上它不是一种商业服务,如果非说它是一种服务的话,那也只能说是市场营销或网络营销研究和知识传播服务。

2、营销奇葩说与“培训”完全不同。培训就是培养+训练,是通过培养加训练使受训者掌握某种技能并以此盈利的服务。培训是有组织的,无论线上线下,进行相互的教授和学习的互动,服务对象是有提供技术需求人,都有系统的培训内容和明确的培训目的,而且收费。但是营销奇葩说不是,虽然营销奇葩说的内容能够帮助人学习和了解一些网络营销的知识,但是其目的与培训不同,仅仅是传播行业经验,并且不以此来盈利;对象是有意了解营销经验的人;内容不系统,不集中,也不包括训练;形式是单方面传播,而非有组织的相互的训练培养。

3、营销奇葩说与“提供在线电子出版物(非下载)”完全不同。提供在线电子出版物非下载是为他人提供发布电子书、电子杂志、电影等正式出版的电子出版物的网站,并由该网站为公众提供可在线浏览的电子出版物,由此获利。在我国,提供此类服务需要取得新闻出版总署的相应资质。电子出版物种类繁多,内容五花八门;以网页或其他在线电子阅读器等形式,展示出版物的内容,相关公众可以点击浏览;对象是不特定的普通大众。营销奇葩说内容单一,形式灵活,非通常意义上的出版物。并且,营销奇葩说是自制的网页作品,发布在自己的网站和公众号中,不是为他人提供服务,所以二者完全不同。

4、营销奇葩说与“提供在线录像(非下载)”差别巨大。提供在线录像就是通过网站,为他人提供可在线观看的视频录像的发布、观看等服务,并由此获得收益。

在我国,提供此项服务需要取得广电总局的相应资质。“爱奇艺”网站就是这种服务的典型例子,再比如优酷、土豆等。网站中以视频为主,相关公众登陆网站也主要看视频,视频种类不限,内容五花八门,形式上以视频为主,辅助少量简介评论文字。

但是营销奇葩说不是为他人提供可在线观看的视频录像的发布、观看等服务,而是我方自制的视频,发布在腾讯视频网站上,然后内嵌到我们的栏目和公众号文章中,也就是说,我们是此项服务的享受者而不是提供者。

另外,还有其他区别如:A目的不同,介绍网络营销牛人的经验和方法,目的是传播专业知识,不以此来获利;B内容上不同,营销奇葩说内容单一,而视频网站内容五花八门。C方式或形式不同,营销奇葩说文字为主体,辅助的图和视频,(其实这种形式已经成为现在网络媒体文章页面的常用结构形式,就是一篇文章的网页,包括这一主题的视频、图片和文字组合在一起,以便最优化阅读和浏览网页的体验效果。以前互联网技术达不到这样,现在可以了,大多数网站,包括好一点的企业网站都是这样做的。)D对象不同, 营销奇葩说的对象是营销行业的人员,而提供在线录像服务的对象是喜欢看视频娱乐的无行业专业限制的人。

随着互联网技术的快速发展,一个网页可以融合视频、动画、文字、交互等多种技术,为作品、产品、服务提供全方位立体的综合展现形式和存在方式。例如,凤凰新闻网的页面上,除了新闻还有很多视频、文字、图片等,但其本质是提供新闻服务的,而不是提供在线录像视频的。

再如,淘宝的产品页面里包含有大量视频,但其本质上就是做产品展示和销售,不是提供在线视频服务的网站,视频仅仅是其展示商品的一种手段。

还有,政府部门网站,其内容不乏视频、图片、文字,但我们能说政府网站是提供在线录像和视频服务的吗,当然不能。

现实的情况是,互联网上的每个网站、网页、页面都有其主要的核心内容和本质属性,不能因为其包含了视频这种形式,就认定其属于提供在线视频录像服务。

5、营销奇葩说与“电视文娱节目”差别巨大。电视文娱节目,有两种含义,一种是电视节目作品的种类名称,一种商业服务名称。作为商业服务名称的,电视文娱节目 是通过电视媒体,面向大众,提供以文化娱乐为内容的服务,并通过节目制作、播放获得收益的一种服务项目。营销奇葩说与此不同,A内容不同,营销奇葩说内容只涉及营销知识、经验、案例等,而不包括任何文化娱乐的内容;B方式不同,营销奇葩说是采访报道形式,通过网页中的视频+图片+文字的方式将采访的内容向浏览者展示,不是电视那种由电视台通过载有声音、图像的信号传播的作品主动播放。其中的视频时间很短,没有完整的形式,固定的场景,清晰的模式和主线,根本不是通常意义上的节目。C目的不同,营销奇葩说是宣传网络营销知识和被告企业,不是提供娱乐。D对象不同,营销奇葩说面向营销行业或者相关工作人员,而电视文娱节目服务面向电视观众。

6、营销奇葩说与“娱乐”差别巨大。娱乐是在通过现场互动,以游戏、活动等方式为参与者提供可以是身心得到放松和愉悦的服务,例如棋牌室,游乐场等,并由此获得收益。其内容应该具有娱乐性,其形式应该是交互互动性的。但“营销奇葩说”的内容是专业性的,并且是单向是知识传播,无任何使受众娱乐或放松的目的和形式。

7、 “培训”“提供在线电子出版物(非下载)”“提供在线录像(非下载)”“电视文娱节目”“娱乐”这五种服务之间,在目的、内容、方式、对象上差别很大,本质属性完全不同。一个服务,同时具备五种不同属性是非常少见的,而爱奇艺并没有充分的证据证明,《营销奇葩说》栏目同时具有四种不同服务的属性,或者存在某种足以让人认为其与四种不同服务都存在特定关联的特征。因此,我们认为,爱奇艺的诉求是自相矛盾的,有牵强附会之意。

三、《奇葩说》节目不是“奇葩说”商标核定服务

爱奇艺的“奇葩说”是爱奇艺的一档网络综艺视频节目、网络综艺脱口秀节目。

1、《奇葩说》不是“提供在线电子出版物(非下载)”服务。《奇葩说》是爱奇艺的自制节目,没有正式的版号刊号。“提供在线电子出版物(非下载)”服务应该是为他人提供此服务,而非其自己给自己服务。爱奇艺始终将《奇葩说》作为节目名称,从未作为提供在线电子出版物服务的商标进行宣传和销售。

2、《奇葩说》不是“提供在线录像(非下载)”服务。《奇葩说》是爱奇艺网站上的一个内容,只是爱奇艺众多录像内容之一,如前所述,爱奇艺网站是这种服务的典型例子。做个形象的类比,爱奇艺是餐馆,奇葩说是餐馆里的一道菜,虽然人们吃它就是接受服务,但它本身不是商标所指向的餐饮服务,只是服务的内容之一。所以,奇葩说是节目不是提供在线录像服务;是爱奇艺上众多在线视频节目中的一个,是爱奇艺的内容之一,爱奇艺才是提供在线录像服务。例如爱奇艺的服务内容中还有坑王驾到节目视频,及其他五花八门的视频。

3、“奇葩说”其本质是网络综艺视频节目,不是电视文娱节目,更不是电视文娱节目服务,其与核定的电视文娱节目只能是类似服务,但不是相同服务,因为二者的服务主体、传播方式和传播渠道完全不同。

四、 一审证据仅显示《奇葩说》节目具有较高知名度,但无法证明“奇葩说”商标具有知名度

《奇葩说》节目,是爱奇艺制作和发表的一档网络综艺娱乐节目。以视频的方式呈现,节目模式为多个主持人主持的多人辩论赛的方式,讨论社会话题,比如误会要不要澄清,分手该不该当面说,婚礼有必要么等等。该节目在“爱奇艺”网站发布,归属于综艺、脱口秀、搞笑、娱乐类视频。

1、证据显示,爱奇艺始终是将“奇葩说”作为节目名称使用,即作品名称使用,而非作为服务商标在使用

《奇葩说》列在,爱奇艺平台视频分类-综艺-脱口秀类目中,与“坑王驾到”等视频节目并列展示;奇葩说栏目页里,第一个视频名称显示为,奇葩说第1季,下面简介中《奇葩说》使用的是书名号;第二个视频名称显示为,奇葩说第4季,下面简介中《奇葩说第四季》使用书名号,并说明,每周五、周六20:00在爱奇艺独家播出。奇葩说第1季节目介绍页,视频名称突出为,奇葩说第1季,并列有这个视频节目的各个特征,包括主持人,地区、类型、语言、更新至等,还有立即播放按钮。此外,下面还有关于这一节目的其他介绍性内容,如,精彩看点,片花,预告片,演职员表等。片尾,有下集预告,明日《奇葩说》精彩继续;《奇葩说》视频的片尾,还包括该视频节目的:出品人,节目编审,制片人,总导演等,都是节目的工作人员,最后是制作人和版权信息:“节目出品爱奇艺,本节目版权及解释权归北京爱奇艺科技有限公司所有。” 以上证据均显示,“奇葩说”在爱奇艺网站,是以节目作品名称的形式出现的。

再有,爱奇艺提供广告合同的客户确认投放函中列明,投放广告品牌:爱奇艺,广告画面内容:奇葩说;42页,地铁广告合同中,广告发布内容为:“奇葩说”,未显示广告的品牌是奇葩说

这些合同显示,爱奇艺在宣传“奇葩说”时,也是将其作为“爱奇艺”出品的众多作品之一,是其一个视频内容的名称,而不是将其作为服务品牌在宣传。

2、上述证据显示,“奇葩说”不是独立的网站,只是爱奇艺网站中众多视频录像内容之一,与其他的例如坑王驾等节目视频,共同组成了爱奇艺提供在线录像服务。但没有一份证据中显示出,《奇葩说》在作为节目名称的同时,还表示出“奇葩说”是节目制作和出品服务品牌,以及是提供在线视频服务品牌。所以说,“奇葩说”只是提供在线录像服务的内容之一,而不是这种服务本身。

3、爱奇艺有关知名度的证据也显示,“奇葩说”指向节目作品,而不是服务商标,同时也说明相关公众也将其视为节目作品名称而非服务商标。爱奇艺提供的《奇葩说》视频节目、网络文章、奖状等证据均表明,爱奇艺及相关公众,只是把“奇葩说”作为该网络综艺视频节目作品的名称,并不是“电视文娱节目” “提供在线录像(非下载)” “提供在线电子出版物(非下载)”等服务商标。爱奇艺的这些证据仅仅可以证明《奇葩说》作为节目作品名称很有名,但是不能证明 “奇葩说”在其商标核定服务上的使用,以及作为服务商标具有很高的知名度。所以爱奇艺提出“奇葩说”商标通过使用,具有极高知名度,从而取得显著性的主张不成立。

四、《营销奇葩说》与《奇葩说》两个视频,除了名称中都有“奇葩说”三个字外,完全不同,没有任何能够导致混淆的因素。

例如:两个节目的标识外观不同;《营销奇葩说》的内容和形式也与《奇葩说》不同;《营销奇葩说》未采用《奇葩说》的演员、图片、背景等任何素材;并且《营销奇葩说》的全部内容中均未提到或者借鉴或者隐晦的提到奇葩说节目;此外百度搜索“奇葩说”的前十页结果中,没有出现一个营销奇葩说,被告也没有采用百度竞价排名等推广方式,让人一搜索奇葩说,就显示营销奇葩说。相反,被告还特意明确说明《营销奇葩说》与《奇葩说》不同,可见被告并没有要误导人的企图。

事实上也从未造成混淆。《营销奇葩说》的部分视频,曾经上传并发布在爱奇艺网站,大家都知道,视频发布是要经过爱奇艺的审查人员审查的。而且该视频长期存在,直到被告被诉后,被告告诉爱奇艺老总,有《营销奇葩说》的视频在爱奇艺平台播放,爱奇艺才将这些视频删除;可见就连爱奇艺的工作人员也不认为《营销奇葩说》与《奇葩说》有什么关联。

综上所述,营销奇葩说栏目及其视频不符和商标法57条规定的侵权构成要件,所以,不属于侵害商标权行为。


法律真的是太严谨了,即便你感觉自己没有侵权,也必须要从相应的法律条文中找到理由和答案,来证明自己。

打一场官司也太难了,跟大公司打官司,就更难了。律师的这一万多字,仿佛让我们心中的满腹困惑和委屈看到了些许希望的光。

创业路上,有很多的困难和坑。记得之前央视《赢在中国》的嘉宾所说:你创业路上遇到的那些困难,有些在你创业之前根本没有觉得那些会是困难。

是啊,谁会想到埋头苦干的时候,会招惹来这样一个官司呢?

不过作为一个企业,我们会尊重法庭的判决。

你怎么看?